致上海市高级人民法院的再审申请书
再审申请人(虹口区人民法院原告、上海市第三中级人民法院上诉人):郑敏,女,1991年10月28日生,汉族,籍贯闽侯,家庭住址:福建省闽侯县祥谦镇洋下村三股30号;联系方式:18817878255;
法定代理人:郑良平,男,1965年9月29日生,汉族,籍贯闽侯,家庭住址:福建省闽侯县祥谦镇洋下村三股30号;联系方式:13459462762。
地址:上海市中山北一路801号;上海市虹口区广灵四路8号;
被申请人(虹口区人民法院第三人、上海市第三中级人民法院被上诉人):周苏玉,女,1994年6月14日出生,布依族,住上海市四平路1239号。
再审申请事由
生效的裁判违反了《中华人民共和国行政诉讼法》 第九十一条(一)、(三)、(四)、(五)款规定:
(一)不予立案或者驳回起诉确有错误的;
(三)原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的;
(四)原判决、裁定适用法律、法规确有错误的;
(五)违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的;
再审请求
一、请求贵院批准再审申请;
三、请求再审判决一审、二审、再审费用由被申请人承担。
事实与理由
一、我和我父亲起诉立案后积极配合虹口区人民法院、上海市第三中级人民法院调查。
(二)2016年3月3日虹口区人民法院就我诉上海市公安局文化保卫分局立案。
(三)2016年3月10日,我父亲前往虹口区人民法院缴纳诉讼费用,并将《司法精神病鉴定重新鉴定申请书》递交给虹口区人民法院童法官,并与她谈了话,谈话内容记入了法院谈话笔录。
(四)2016年4月11日,我和我父亲到虹口区人民法院与童法官面谈,被告知法院为我择定了重新鉴定的司法鉴定机构,并被告知到时候我和我父亲可自己与司法鉴定机构联系,比如递交鉴定材料,缴纳鉴定费用,法院不予干涉。我和我父亲还收到一审被告答辩材料“《证据清单》及证据”,但其中没有针对诉讼时效的文字答辩。当天谈话记入了法院谈话笔录。
后我网上查询案件进度时,发现显示信息为2016年4月22日起案件审理期限因鉴定中止。
后我得知送往鉴定的案件材料必须先经过质证。2016年5月19日,童法官来电告知我和我父亲应当补充提交鉴定材料,我和我父亲提出要对鉴定材料进行质证,法官先是说明当时提出可由当事人自己交材料是为了避免鉴定机构有先入为主的印象等等,通话中童法官询问我和我父亲是否认可一审被告的证据(我和我父亲表示不认可,并提出送鉴材料须经质证),并要求我和我父亲准备好材料后前往法院面谈。
(五)2016年5月25日,我和我父亲到虹口区人民法院补充提交鉴定材料。法官屡次声明质证并非必须程序,经我和我父亲多次强烈要求,法官于当日下午组织质证。
该质证形同虚设:
(1)质证过程中我和我父亲被限制发言时间,且被要求只能发言两次,对己方证据作说明发言一次,对一审被告证据提出质疑意见发言一次,且案件相关人员(第三人,鉴定人,等等)皆未到场参与质证,我和我父亲无法当庭反驳一审被告的错误、不负责任的质证意见,也无法就案件诸多疑点质问案件相关人员。
(2)质证全程一审被告未出示一审答辩材料“《证据清单》及证据”的原件,法官也未予以提醒、纠正。
(3)一审被告答辩 “《证据清单》及证据”中涉及电话录音并无原始载体或复制件,且无详细文字记录而只有可能曲解录音原意的对录音的简要说明,质证时也未提供录音原始载体或复制件、录音详细文字记录;我方与一审被告双方证据中所有视听资料都未当庭播放。
该做法违背了:
第十二条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当符合下列要求:
(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件;
(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
第三十五条 证据应当在法庭上出示,并经庭审质证。未经庭审质证的证据,不能作为定案的依据。
当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。
第四十条
……视听资料应当当庭播放或者显示,并由当事人进行质证。
第五十七条 下列证据材料不能作为定案依据:
(一)严重违反法定程序收集的证据材料;
(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;
(六)当事人无正当理由拒不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品;
(七)被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料;
(九)不具备合法性和真实性的其他证据材料。
当天我和我父亲还提交了《文保分局证据清单(案件卷宗)疑点》,并记入法院谈话笔录。
(六)2016年7月20日,我父亲致电询问童法官司法鉴定情况,未得明确答复。
(七)2016年8月30日虹口区人民法院黄法官电话告知我和我父亲我诉上海市公安局文化保卫分局一案已由她接管,并通知我和我父亲2016年9月7日前往上海面谈。
(八)2016年9月7日上午我和我父亲按时赴约,期间被告知司法鉴定机构不予受理重新鉴定申请。面谈结束后,我和我父亲上交了一份书面材料及附件若干,书面材料中对2016年5月25日质证的草率及显失公正之处有所说明,附件中则包含提交给虹口区人民法院的补充证据,但当日补充证据并未备齐,暂缺部分材料。谈话记入了法院笔录(笔录与实际谈话有严重出入,经我和我父亲匆忙修正后,我和我父亲在笔录上签字),我和我父亲复印了部分法院之前的谈话笔录。
(九)2016年9月8日,我和我父亲再次前往虹口区人民法院,复印了其它之前未复印到的法院谈话笔录,并将领取到的诽谤我以及我家人的网络证据保全公证书原件给法官看了看(网络诽谤为该案重要证据之一)。
(十)2016年9月28日,我和我父亲将补齐的补充证据,《请求法院邀请新闻媒体旁听庭审、跟踪采访申请书》,及书信一封(内含对庭审若干意见)邮寄给黄法官。
(十一)2016年10月10日,我和我父亲收到《上海市虹口区人民法院行政案件合议庭组成人员及书记员告知书》及送达回证,我父亲在送达回证上写明了我和我父亲皆非律师无法查证合议庭人选是否与一审被告有利害关系,敬请合议庭自行定夺等等。
(十三)2016年10月24日,我和我父亲向上海市虹口区人民法院递交上诉状及附件上诉至上海市第三中级人民法院,上诉状写明:
“一、请求贵院依法撤销原审法院即上海市虹口区人民法院(2016)沪0109行初33号行政裁定书,立案审理或发回原审人民法院重审。
二、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。”
(十四)2017年2月13日,我和我父亲邮寄上海市第三中级人民法院《司法精神病鉴定重新鉴定申请书》及有关附件,再次书面申请重新鉴定。
(十五)2017年3月17日,我和我父亲收到上海市第三中级人民法院(2017)沪03行终50号行政裁定书,裁定书裁定“驳回上诉,维持原裁定”。我父亲在上海市第三中级人民法院行政裁定书送达回证中表明:
“
三中院裁定书作出的裁定我方不服,要求提出向上海高院再审:
理由一:虹口法院于法于理始终没有组织原告郑敏被精神病的重要环节的相关人员到庭作重要查证和依法开庭审理等,正是因此司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心才作出不予受理的决定(这点法院、被告警方、校方应承担责任)。现三中院对于郑敏在二审材料中再次申请重新鉴定不闻不问,从未答复。
理由二:虹口法院裁定经查:对于原告诉状中及立案后提交的众多材料所述受害的经过和证据皆未采纳,只单方采纳了被告方不合事实和法律的材料(只凭一次电话录音,还有许多电话录音和在警方审讯室怎么威胁、恐吓、辱侮、欺骗等手段的视频和录音皆不敢提供),校方寄给原告方的所有相关文件和信息皆可收到,被告方对司法鉴定书都在原告不认可的情况下亦可送达到原告方,为何不予处罚书就送达不到呢?我方在上海时索要不给,离开上海后又故伎重演,说穿了就怕原告得到此证后可以起诉被告知法犯法的行为。公告的形式于法无据(即使公告形式也应在原告方所在地,以便原告方在户籍所在地知晓,故于理不通),故此虹口法院作出于法、于理不公的裁定,已给原告方造成了重大的伤害和家庭经济损失。
理由三:现三中院在此基础上又重蹈覆辙,不顾学生和百姓的合法权益,知法犯法,枉法裁定,给我方日后造成更大的伤害,后果更深,影响更大。
四:至今我方未查阅过一审、二审的案卷。由于书写有限,还有许多不公的地方只能在一审、二审、申请再审所提交的材料中详述。
”
(十六)2017年4月6日,我致电本案二审书记员,要求次日查阅案卷,书记员在询问本案审理法官后告知暂时无法允许查阅案卷。
(十七)另,与本案相关的诉同济大学案和诉上海市精神卫生中心案案件有新进展:
(2)2017年3月25日,我和我父亲收到徐汇区人民法院(2016)沪0104民初29895号民事判决书【[2]】,但并未收到送达回证。至今我和我父亲未收到徐汇区人民法院廉政监督卡。我和我父亲对该判决不服,于2017年4月6日提出上诉【[3]】。
二、虹口区人民法院裁定驳回起诉、上海市第三中级人民法院裁定驳回上诉确有错误;一审、二审认定事实的主要证据不足、重要证据未经质证、部分证据系伪造;裁定适用法律、法规有误;一审、二审审理违反法律规定的诉讼程序,影响公正审判。
(一)我和我父亲有其他旁证可以证明上海市公安局文化保卫分局公告有伪造之嫌:考书健老师在2015年9月还告知我和我父亲我在沪东派出所的案件未结案。
本案一审起诉状中我和我父亲写明:“时隔一年,2015年9月郑敏到校办理复学,考书健老师告知郑敏未结案,并表示签了字就可以结案了否则政审不过关,并威胁说若复议郑敏若精神正常就要拘留并取消复学资格等”,用以证明该引文内容的是本案一审起诉状证据第[16]项“考书健老师电话录音”(我和我父亲一审时提交了含该录音的光盘)。可见该案在2015年9月(具体日期参照电话录音日期)还未结案。上海市公安局文化保卫分局委托鉴定机构对我司法鉴定是接受了我所在学校人士建议(详见《上海市精神卫生中心司法鉴定所司法鉴定意见书》(沪精卫中心司鉴所[2014]精鉴字第302号)第一页),上海市公安局文化保卫分局所谓的公告送达又是在我学校进行的,则考书健老师能够对案件进程了如指掌也不足为奇,但考书健老师急于让我和我父亲签字结案,一方面说明案未结,另一方面说明该案可能另有隐情。也可说明公告送达可能是子虚乌有之事,不然何须再签字结案呢?即便有也并不符合法律规定。
(二)本案一审过程中,上海市公安局文化保卫分局对我起诉状的答辩材料“《证据清单》及证据”中、在2016年5月25日送鉴材料质证时都并未提出对于本案诉讼时效问题的异议,第三人也未提出过对于本案诉讼时效问题的异议;我和我父亲在质证时已经提出充分法律依据,证明我起诉在诉讼时效之内。另,一审法院送鉴材料质证草率;我方在举证期满前提交的《公证书》等证据一审法院没有组织质证。一审也未组织开庭审理。本案二审过程中,一审、二审法院未将上海市公安局文化保卫分局答辩状交给我和我父亲。二审法院在明知一审法院违法裁定的情况下仍未组织质证及开庭审理。以上违反了法律规定的诉讼程序。即便如此,一审、二审法院本应当采纳我和我父亲合法合理的事实、理由和证据,而不应驳回我起诉、上诉。
即便根据未经充分质证、疑似部分为伪造(理由详见本再审申请书第二节第(一)、(二)点)的上海市公安局文化保卫分局证据,一审、二审法院仍然不能认定我起诉超出诉讼时效。一审、二审裁定适用法律、法规有误。
等等详见本再审申请书第二节第(二)点。
综合本再审申请书第二节第(一)、(二)点:一审、二审认定事实的主要证据不足、重要证据未经质证、部分证据系伪造;违反了法律规定的诉讼程序;裁定适用法律、法规有误;驳回起诉、驳回上诉确有错误。
(1)本案一审过程中,上海市公安局文化保卫分局并未提出对于本案诉讼时效问题的异议;我和我父亲在质证时已经提出充分法律依据,证明我起诉在诉讼时效之内。本案二审过程中,上海市第三中级人民法院未将上海市公安局文化保卫分局答辩状交给我和我父亲。
1.
本再审申请书“事实与理由”第一节第(四)项我和我父亲指出:2016年4月11日,我和我父亲到虹口区人民法院与法官面谈,收到上海市公安局文化保卫分局答辩材料“《证据清单》及证据”,但其中没有针对诉讼时效的文字答辩。
此后一审法院再未组织过当事人会面。
本案二审过程中,我和我父亲从未收到上海市公安局文化保卫分局答辩状。二审法院从未组织案件相关人员质证,也从未组织过开庭审理。
2.
二审裁定中写明(该段引文见二审裁定第5页):“被上诉人文保公安分局辩称:由于上诉人的监护人明确在电话中表示其不愿至被上诉人处签收被诉处罚决定,并称其与上诉人均不在上海又不在户籍地,导致被上诉人无法使用当面送达或者邮寄送达方式向上诉人送达被诉处罚决定。被上诉人根据《公安机关办理行政案件程序规定》采用公告送达被诉处罚决定,合法有据。上诉人起诉已经超过法定时效。被上诉人请求驳回上诉,维持原裁定。”
但二审过程中我和我父亲从未收到上海市公安局文化保卫分局答辩状。法院此举违背了:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十六条 当事人提出上诉,应当按照其他当事人或者诉讼代表人的人数提出上诉状副本。 原审人民法院收到上诉状,应当在5日内将上诉状副本送达其他当事人,对方当事人应当在收到上诉状副本之日起10日内提出答辩状。
原审人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达当事人。
即便如此,我和我父亲在本案一审、二审过程已说明了我起诉在诉讼时效内的事实和法律依据。一审、二审法院不予采纳我方事实理由,胡乱裁定,裁定结果毫无依据。
(2)一审法院送鉴材料质证草率;我方在举证期满前提交的《公证书》等证据一审法院没有组织质证,也未组织开庭审理。二审法院在明知一审法院违法裁定的情况下仍未组织质证及开庭审理。
1.
本再审申请书“事实与理由”第一节中,我和我父亲阐明了一审法院送鉴材料质证草率:质证过程严重不公、形同虚设。
一审法院2016年5月25日质证笔录载明“告知:今天原、被告就各自的证据发表了意见,本院也已告知第三人前来参与质证,但第三人来电告知本院其今天不到法院,事情过去很长时间,具体意见以她在被告处所作笔录为准”。
我和我父亲2016年9月7日提交虹口区人民法院的书面材料详细地对质证不公之处予以说明,又补充提交了其它证据(未齐备,于2016年9月28日邮寄补齐,含《公证书》),但之后虹口区人民法院并未依法对我和我父亲在举证期限内补充提交的证据进行质证。
2.
2016年9月7日,我和我父亲被告知司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心不予受理重新鉴定。
在2016年9月28日邮寄给虹口区人民法院的书面材料,我和我父亲写明“2016年9月7日与您面谈时,您告知我们司法鉴定机构(司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心)不予受理重新鉴定申请,并记入了笔录。我们在笔录中提及,将坚持申请司法鉴定重新鉴定。鉴定机构不予受理是由于:第三人周苏玉及案件相关人员恶意不参与送鉴材料质证并提供原先的许多伪证,被告代理人恶意排除我方真实、合法、与案件有关联的证据,质证过程草率且显失公正;而即便如此,法院委托鉴定组织送鉴材料过程中,本可以根据起诉状、《司法精神病鉴定重新鉴定申请书》、案件当事人质证情况等,先行查明有关事实,再将查明的事实送交鉴定机构鉴定,但法院却显然并未如此,等原因直接造成的。这在我们2016年9月7日给您的书面材料中有更详细的说明。且尽管鉴定机构不予受理重新鉴定,亦不能表明原鉴定有证据效力。原鉴定采纳了大量伪证,不应采纳。我们在起诉状,《司法精神病鉴定重新鉴定申请书》中有对该鉴定严重失实的详细说明”。
本再审申请书“事实与理由”第一节中还阐明了我和我父亲于2017年2月13日邮寄《司法精神病鉴定重新鉴定申请书》及附件给上海市第三中级人民法院,再次书面申请重新鉴定。但我和我父亲始终未得答复。
3.
据《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条 人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
故上海市第三中级人民法院理应在全面审查虹口区人民法院案卷、上诉状及附件、上诉后提交的《司法精神病鉴定重新鉴定申请书》及附件后依据相关法律条款纠正本案一审错误裁定,但上海市第三中级人民法院却并未如此,第三中级人民法院在明知一审法院违法裁定的情况下仍未组织质证及开庭审理,也未纠正一审错误裁定。
4.
2017年3月13日,二审法院作出裁定,裁定文书中并未提及我和我父亲向二审法院再次申请重新鉴定。
即便一审、二审法院不批准重新鉴定,并不代表原鉴定具有证据效力。据:
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第六十二条 对被告在行政程序中采纳的鉴定结论,原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的,人民法院不予采纳:
(二)鉴定程序严重违法;
(三)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
我和我父亲在本案一审、二审过程中分别提交了《司法精神病鉴定重新鉴定申请书》及相关附件(一、二审提交的《司法精神病鉴定重新鉴定申请书》及相关附件有所不同)给虹口区人民法院、上海市第三中级人民法院,其中详细说明了精卫中心司鉴所[2014]精鉴字第302号司法鉴定存在的鉴定程序违法、鉴定所依据材料失实等问题,加之一审、二审法院在审理过程中从未传唤与该司法鉴定有关的人员到庭质证,故一审、二审法院不应采纳该鉴定结论。
(3)即便根据未经充分质证、疑似部分为伪造(理由详见本再审申请书第二节第(一)、(二)点)的上海市公安局文化保卫分局证据,一审、二审法院仍然不能认定我起诉超出诉讼时效。
我和我父亲早已在2016年5月25日鉴定前送鉴材料质证时提交的《文保分局证据清单(案件卷宗)疑点》中提出上海市公安局文化保卫分局公告送达环节令人生疑:
“1)……上海市公安局不予行政处罚决定书告知可提起行政诉讼的法院为黄浦区人民法院,与公告告知可提起行政诉讼的法院为虹口区人民法院不一致,二者有伪造之嫌;
2)公告送达不符合法定程序;
3)公告粘贴地点为郑敏在校居住寝室同济大学西南三楼403寝室、同济大学保卫处公告栏,但当时学院并不让郑敏入校学习,公告采取了并不利于郑敏知晓的方式。”
并对“2)公告送达不符合法定程序”进行了详细的事实和法律分析:
现予以摘抄如下:
“
①据《中华人民共和国行政处罚法》
第四十条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。
②据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》
第一条 人民法院直接送达诉讼文书有困难的,可以交由国家邮政机构(以下简称邮政机构)以法院专递方式邮寄送达,但有下列情形之一的除外:
(一)受送达人或者其诉讼代理人、受送达人指定的代收人同意在指定的期间内到人民法院接受送达的;
(二)受送达人下落不明的;
(三)法律规定或者我国缔结或者参加的国际条约中约定有特别送达方式的。
第五条 当事人拒绝提供自己的送达地址,经人民法院告知后仍不提供的,自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址;法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。
第六条 邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的,应当在规定的日期内将回执退回人民法院。
第九条 有下列情形之一的,即为送达:
(一) 受送达人在邮件回执上签名、盖章或者捺印的;
(二) 受送达人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人,其法定代理人签收的;
(三)受送达人是法人或者其他组织,其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的;
(四) 受送达人的诉讼代理人签收的;
(五) 受送达人指定的代收人签收的;
(六)受送达人的同住成年家属签收的。
邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达,通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的,应当将邮件在规定的日期内退回人民法院,并说明退回的理由。
③据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见
第26条:下落不明是指公民离开最后住所地没有音讯的情况。
④据《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号)第五章 期间与送达
第三十二条 期间以时、日、月、年计算,期间开始之时或者日不计算在内。法律文书送达的期间不包括路途上的时间。期间的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期满日期,但违法行为人被限制人身自由的期间,应当至期满之日为止,不得因节假日而延长。
第三十三条 送达法律文书,应当遵守下列规定:
(一)依照简易程序作出当场处罚决定的,应当将决定书当场交付被处罚人,并由被处罚人在备案的决定书上签名或者捺指印;被处罚人拒绝的,由办案人民警察在备案的决定书上注明;
(二)除本款第一项规定外,作出行政处罚决定和其他行政处理决定,应当在宣告后将决定书当场交付被处理人,并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印,即为送达;被处理人拒绝的,由办案人民警察在附卷的决定书上注明;被处理人不在场的,公安机关应当在作出决定的七日内将决定书送达被处理人,治安管理处罚决定应当在二日内送达。
送达法律文书应当首先采取直接送达方式,交给受送达人本人;受送达人不在的,可以交付其成年家属、所在单位的负责人员或者其居住地居(村)民委员会代收。受送达人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名和捺指印的,送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场,说明情况,也可以对拒收情况进行录音录像,把文书留在受送达人处,在附卷的法律文书上注明拒绝的事由、送达日期,由送达人、见证人签名或者捺指印,即视为送达。
无法直接送达的,委托其他公安机关代为送达,或者邮寄送达。
经采取上述送达方式仍无法送达的,可以公告送达。公告的范围和方式应当便于公民知晓,公告期限不得少于六十日。
⑤据上海市人民政府办公厅关于印发上海市行政执法人员执法行为规范的通知(沪府办发〔2010〕25号) 第十八条
行政执法人员应当规范制作行政执法法律文书,使其内容合法、客观,格式规范。
行政执法人员送达有关法律文书,一般直接送交当事人,当事人拒绝接收的,可以采用留置送达;直接送达有困难的,可以采用委托送达、邮寄送达;当事人下落不明,或者用其他方式无法送达的,可以采用公告送达。
综上,2014年11月17日,在被送达人(郑敏或郑敏父亲)离开上海,身处异地,与办案机构地理距离相隔遥远的情况下民警要求被送达人前往上海签字本来就不妥当,被送达人有权拒绝亲自前往上海,避免不必要开支。(更何况起诉状已提及,由于2014年10月20日,办案民警通知郑敏父女前往上海取告知笔录(最后警方没有给),几日后郑敏父女从外地前往派出所配合调查,花销很大。)
民警在与被送达人沟通后不便采取直接送达,则应采取邮寄送达方式。沪东派出所民警邮寄送达鉴定意见书时填写的送达地址是被送达人的户籍登记中的住所地,此后询问被送达人是否收到,被送达人告知收到但不服,说明被送达人配合文书送达环节,邮寄送达并无困难之处。
虽然被送达人在电话中提及当时不在原居住地,但沪东派出所民警相关调查仅此一次,同时也不能说明在此情况下不予处罚决定书邮寄给被送达人被送达人不会收到。民警从未邮寄过不予处罚决定书,并未发生过邮寄送达不成功的事实,更无从谈起邮寄送达被送达人不予收受采取留置送达的事实。
民警与被送达人常电话联系,不符合“公民离开最后住所地没有音讯”的情况,若需证明被送达人“下落不明”,合理的做法是:
1.人民法院依据当事人的申请,以特别程序作出宣告公民失踪的生效判决书。
2.由当事人的住所地,即户籍所在地的公安机关出具当事人下落不明的证明。
3.村(居)委会出具当事人下落不明的证明。
根据“谁主张,谁举证”的原则,若主张对方当事人下落不明的,应提供相关材料,证明对方当事人确已离开住所、不知下落、他人无法代收或转交法律文书。
但警方也并未提供相关证明。
在此情况下,采取公告送达,实属怪诞。唯一的可能性是民警由于种种原因有心剥夺被送达人行政复议、诉讼权利。
另外前文提及,据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十二条、第三十三条、上海市人民政府办公厅关于印发上海市行政执法人员执法行为规范的通知(沪府办发〔2010〕25号) 第十八条;起诉状曾提及,2015年9月警方告知郑敏父女不签字不能拿法律文书,在郑敏父女未收到法律文书的情况下要求签字,不合理,正确做法应当是送达法律文书后,要求被送达人签字;若被送达人不签字,注明拒签;当事人拒绝接收的,可以采用留置送达(郑敏父女则并未不接受文书,而是多次索要文书)。
”
故依据以上引文:
1)我和我父亲已经对我起诉在法定诉讼时效内做了详细、客观的分析,且对公告的真实性提出了质疑;
2)又,根据本再审申请书第一节第(五)点可表明据以作出一审、二审裁定理由之一的上海市公安局文化保卫分局提供的录音证据的证据效力不足,质证过程显失公正,致使我和我父亲对该项证据质证也并不充分。
现一审法院裁定写明(该段引文见一审裁定第4-5页):“本案中,原告在事发不久即离沪,与上海市公安局文化保卫分局唯一的联系方式是手机通话,从未告知过上海市公安局文化保卫分局确切的实际居住地。2014年11月17日,上海市公安局文化保卫分局作出被诉处罚决定后,当日通过手机口头告知了原告监护人处罚内容,并通知其签收文书。监护人只表示会自行来取,但未明确具体时间,并以当时已离沪,也未回户籍所在地为由拒绝上海市公安局文化保卫分局邮寄送达。上海市公安局文化保卫分局在无法直接送达和邮寄送达的情况下,按照送达的有关规定采取公告方式进行送达,合法有据。”
二审法院裁定写明(该段引文见二审裁定第3-4页):“原审认为:公民提起行政诉讼须符合起诉条件。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定:‘公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出,法律另有规定的除外。’本案中,郑敏在事发后不久即离沪,与文保公安分局唯一的联系方式是手机通话,从未告知过文保公安分局确切的实际居住地。2014年11月17日,文保公安分局作出被诉处罚决定后,当日通过手机口头告知了郑敏监护人处罚内容,并通知其签收文书。监护人只表示会自行来取,但未明确具体时间,并以当时已离沪,也未回户籍所在地为由拒绝被告邮寄送达。文保公安分局在无法直接送达和邮寄送达的情况下,按照送达的有关规定采取公告方式进行送达,合法有据。至于公告的形式,法律并无明文规定。所谓公告简而言之即是广而告之,在一定公开的范围内宣布相关的内容。郑敏系同济大学的学生,学校又系郑敏在沪固定的生活和学习场所,聚集了众多与郑敏熟识的老师和同学,具有一定广泛传播信息的公开场所,可以最大限度地达到广而告之的目的,因此文保公安分局选择在学校公告栏张贴公告,合情合理,并无不当。公告期届满后,被诉处罚决定即视为送达郑敏。郑敏知道或者应当知道被诉行政处罚决定的内容,如有异议应当在公告期满后三个月内行使其诉讼权利。然,郑敏及其监护人并未按其口头承诺及时至沪东高校派出所签收被诉处罚决定,直至2015年9月10日才至该所索要该文书,显然郑敏对其权利未尽到高度注意义务。现郑敏在超过起诉期限后提出异议,且无正当理由。郑敏的起诉不符合法律规定。”
(该段引文见二审裁定第5页)“第三人周苏玉未作陈述。”
(该段引文见二审裁定第5-6页)“本院认为:公告送达是送达文书的一种方式,采用何种方式送达文书是基于案件的本身情况。根据原审所查明的事实,上诉人在事发后不久即离沪,与相关部门唯一的联系方式是手机通话,且从未告知过被上诉人确切的实际居住地。被诉处罚决定作出后,被上诉人当日即致电上诉人,告知处罚内容并通知其签收文书。上诉人的法定代理人表示会自行来取,但未明确具体时间,且也向被上诉人表示其并未回原籍。基于上述情况,被上诉人采用公告的方式送达被诉处罚决定,合法有据。根据相关规定,公告期届满后,即视为被诉处罚决定已送达上诉人。上诉人对于被诉处罚决定有异议,应当在公告期满后三个月内行使诉讼权利。本案中,被上诉人是2014年11月18日对被诉处罚决定进行公告,而上诉人于2016年3月3日向原审法院提起诉讼,显然已超过了起诉期限。原审法院据此认定上诉人的起诉已超过法定起诉期限,裁定驳回上诉人的起诉,并无不当,依法应予维持。上诉人的上诉理由于法无据,本院不予采信。”
但即便一审、二审法院违法依据了应属伪造的公告和违反质证程序而未经充分质证的上海市公安局文化保卫分局提供的电话录音,其公告送达仍然违背了法定程序。依据所引的《文保分局证据清单(案件卷宗)疑点》内容,早已证明我起诉在法定期限内,且上海市公安局文化保卫分局恶意企图剥夺我复议、起诉的合法权利,简述如下:
据《中华人民共和国行政处罚法》 第四十条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条
人民法院直接送达诉讼文书有困难的,可以交由国家邮政机构(以下简称邮政机构)以法院专递方式邮寄送达,但有下列情形之一的除外:(一)受送达人或者其诉讼代理人、受送达人指定的代收人同意在指定的期间内到人民法院接受送达的;而一审、二审裁定载明的“监护人只表示会自行来取,但未明确具体时间”表明:受送达人并未指定前往上海市公安局文化保卫分局处接受送达的期间,上海市公安局文化保卫分局也没有指定受送达人前往上海市公安局文化保卫分局处接受送达的具体期间并与受送达人达成协议。在此情况下,上海市公安局文化保卫分局应当将行政处罚决定邮寄送达。
一审裁定载明 “(一审裁定第4页)原告在事发不久即离沪,与上海市公安局文化保卫分局唯一的联系方式是手机通话,从未告知过上海市公安局文化保卫分局确切的实际居住地”、“(一审裁定第5页)并以当时已离沪,也未回户籍所在地为由拒绝上海市公安局文化保卫分局邮寄送达”;二审裁定载明“(二审裁定第5页)根据原审所查明的事实,上诉人在事发后不久即离沪,与相关部门唯一的联系方式是手机通话,且从未告知过被上诉人确切的实际居住地。被诉处罚决定作出后,被上诉人当日即致电上诉人,告知处罚内容并通知其签收文书。上诉人的法定代理人表示会自行来取,但未明确具体时间,且也向被上诉人表示其并未回原籍。”,虽受送达人拒绝邮寄送达,并不消除上海市公安局文化保卫分局邮寄送达被送达人行政处罚决定的义务。一、二审裁定所载明的“(一审裁定第5页、二审裁定第3页)无法直接送达和邮寄送达”的说法并不成立。且虽我和我父亲未回户籍所在地,未提供彼时经常居住地具体地址,据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。和《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》
第五条 当事人拒绝提供自己的送达地址,经人民法院告知后仍不提供的,自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址;法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。又据上海市公安局文化保卫分局提供的答辩“《证据清单》及证据”第7、18、34、44页,即我询问笔录首页、我父亲询问笔录首页、送达我家人的鉴定意见送达回执、我的常住人口基本信息中,可表明上海市公安局文化保卫分局掌握我和我父亲户籍登记中的住所地,则在此种情况下,上海市公安局文化保卫分局应当将行政处罚决定寄回我和我父亲户籍地。上海市公安局文化保卫分局邮寄送达鉴定意见书时填写的送达地址是我的户籍登记中的住所地,此后询问我和我父亲是否收到,我和我父亲告知收到但不服,说明我和我父亲配合文书送达环节,邮寄送达并无困难之处。
上海市公安局文化保卫分局从未邮寄过不予处罚决定书,并未发生过邮寄送达不成功的事实,更无从谈起邮寄送达被送达人不予收受采取留置送达的事实。
该送达过程完全乱了程序,多处违法背理之处详见上文所引的《文保分局证据清单(案件卷宗)疑点》内容。
(4)一审、二审过程中第三人都未作陈述,其主张的事实应不被予以认定;
一审法院裁定写明(该段引文见一审裁定第2页)“第三人未作陈述。”
据《中华人民共和国行政诉讼法》 第一百零一条 人民法院审理行政案件,关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第九十七条 人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百一十条 人民法院认为有必要的,可以要求当事人本人到庭,就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前,可以要求其签署保证书。
保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。
负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书,待证事实又欠缺其他证据证明的,人民法院对其主张的事实不予认定。
则法院对于第三人周苏玉主张主张的事实应不被予以认定。
(5)2014年8月16日我在上海市公安局文化保卫分局沪东派出所的案件中被剥夺了申辩的权利,故我在沪东派出所的笔录在本案中不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
我在一审提交的《文保分局证据清单(案件卷宗)疑点》写明:
“顺序号14——文件材料名称:上海市公安局不予行政处罚决定书,起始页号35
上海市公安局不予行政处罚决定书摘录及疑点:
1)“现查明……,以上事实有被侵害人陈述、其它证人证言、违法嫌疑人的陈述和申辩、鉴定意见等证据证实。”
(证据清单中无违法嫌疑人申辩。)”
即我已经明确指出上海市公安局文化保卫分局答辩材料“《证据清单》及证据”中无我的申辩。
据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第五十八条 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。
第六十条 下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:
(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;
即2014年8月16日我在上海市公安局文化保卫分局沪东派出所处的笔录在本案中不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
(6)一审、二审裁定单方采纳了上海市公安局文化保卫分局漏洞百出的证据、质证意见,但对明显有争议的事实和证据却未给出是否采纳的理由。
我和我父亲在一审、二审提交了起诉状及证据材料、《司法精神病鉴定重新鉴定申请书》(2016年3月10日提交)、一审法院要求补充的鉴定材料、《文保分局证据清单(案件卷宗)疑点》、2016年9月7日书面材料及附件、2016年9月28日书面材料及附件(邮寄给一审法院),《行政裁定上诉状》及附件、《司法精神病鉴定重新鉴定申请书》及附件(2017年2月13日提交;一审法院未批准重新鉴定,再次向二审法院申请重新鉴定),详细说明了上海市公安局文化保卫分局对我行政处理决定在事实认定和办理程序上都存在严重错误,上海市公安局文化保卫分局证据、质证意见漏洞百出。具体参见本案一审、二审案卷卷宗,及本再审申请书及相关附件。
现一审、二审裁定单方采纳了上海市公安局文化保卫分局漏洞百出的证据、质证意见,但对明显有争议的事实和证据却未给出是否采纳的理由。
违背了(除前文列举的法律法规外):
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十二条
庭审中经过质证的证据,能够当庭认定的,应当当庭认定;不能当庭认定的,应当在合议庭合议时认定。
人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十九条
人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。
综上所述,我们认为虹口区人民法院、上海市第三中级人民法院裁定中:驳回起诉、驳回上诉确有错误;认定事实的主要证据不足、重要证据未经质证、部分证据系伪造;适用法律、法规有误;违反法律规定的诉讼程序,影响公正审判。
据《中华人民共和国行政诉讼法》 第九十一条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
(一)不予立案或者驳回起诉确有错误的;
(三)原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的;
(四)原判决、裁定适用法律、法规确有错误的;
(五)违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的;
现向贵院提出再审申请,望贵院批准。
此呈
上海市高级人民法院
再审申请人:
年 月 日






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